预订阶段开发商未取得预售许可证销售商品房相关问题探讨

    内容提要：自2010年以来，国家对房地产市场采取了一系列严厉的调控措施，包括限购、限贷、提高首付等。投机性的购房潮开始渐冷，楼市价格在一定程度上有所下调，政府调控对中低收入阶层有利好之处。但不可否认的是，由于政府的干预，楼市的价格一定程度上偏离了正常的市场机制，导致开发商面临融资难等问题，使之不得不转向民间资本融资。

    未取得预售许可证预售商品房，通过签订认购协议收取定金或购房款是开发商在现行楼市遇冷的大环境下的融资手段之一。对于买卖双方而言，此时签订的认购协议是否有效？开发商是否有权收取定金或购房款？此种融资及购房有何风险？本文旨就上述问题进行探讨，并结合实际中的常见纠纷对未取得预售许可证销售商品房的行为进行分析。

    关键字：未取得预售许可证 认购协议 效力 风险

    一、一则案例引发的思考

    A公司为房地产开发企业，其分别于2011年7月、8月取得某地块《建设工程规划许可证》，《国有土地使用权证》，拟建设X项目，土地用途为商业、住宅。2012年3月，该地块取得《建筑工程施工许可证》，项目正式开始施工。

    2012年4—5月，B公司拟购买X项目两层办公楼，面积约2500平方米，但X项目尚未取得预售许可证，A公司为固定客源，回笼资金，决定先行与其签订《商品房认购协议书》，双方对协议内容商谈后，签订了《商品房认购协议书》，协议约定：商品房单价为10000元/平方米，B公司先行支付总房价20%作为保证金，在X项目取得商品房预售许可证后，B公司应按A公司通知的时间与其签订正式《商品房买卖合同》；若该项目未按期取得预售许可证的，A公司应按银行同期贷款利率退还保证金。

    在上述交易模式中，双方签订的《商品房认购协议书》是否有效？A公司是否有权收取保证金？面临哪些风险？以下将结合上述问题进行探讨。

    二、未取得商品房预售许可证签订的《商品房认购协议书》的效力

    根据《城市房地产管理法》第45条、《城市房地产开发经营管理条例》第23条的规定，商品房预售，需取得商品房预售许可证。《城市商品房预售管理条例》更加明确为：未取得商品房预售许可证，不得进行商品房预售。那么，开发商在未取得商品房预售许可证情况下，与买受人签订的《商品房认购协议书》是否有违《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》的规定而无效呢?

    1、理论和司法实践中的两种观点

    （一）在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书违反法律的强制性规定而无效。

    持上述观点的认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条规定，商品房预售应当符合下列条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证；（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。上述规定属于法律的强制性规定，按照《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。

    （二）在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书有效。

    该观点的依据主要是：第一，《城市房地产管理法》第45条只是行政管理的内容，不能从其条文中认定属于强制性规范，即不属于认定协议效力的强制性规定。第二，认购协议本身并不能反映预售的事实，其与《商品房买卖合同》是预约与本约的关系，属于独立的合同关系，自双方签订之日起成立并生效。

    2、笔者观点及司法实践中的倾向性意见

    根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第二条的规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”何为商品房买卖合同？《解释》第二条规定，指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的行为。从《解释》规定的内容来看，其针对的是未取得预售许可证而签订正式《商品房买卖合同》的，该合同无效。

    与《商品房买卖合同》不同，《商品房认购协议书》属于预约合同，标的是为签订购房合同而进行的行为，不涉及房屋的实体权利义务。因此，《城市房地产管理法》第45条应适用于正式《商品房买卖合同》，无论其是否属于强制性约定，都不应适用于《商品房认购协议书》。不能因此认定《商品房认购协议书》无效。

    综合上述分析，笔者认为，认购与正式签约是针对在建工程这一特殊商品而设置的交易模式，认购属于预订性质，非正式购买行为。为了促成交易，保护交易双方的权益，未取得预售许可证而签订的《商品房认购协议书》应当认定有效。  

    司法实践也倾向于上述意见，福建省高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》第2点也认为，双方当事人之间的订购协议并非商品房买卖合同，不适用《解释》第九条以未取得预售许可证认定认购协议无效。

    三、实践中，开发商未取得商品房预售许可证与买受人签订《商品房认购协议书》面临的两个问题

    1、开发商能否向买受人收取定金

    我们都知道，《商品房认购协议》为预约合同，若非特殊原因，开发商当然希望与买受人直接签订《商品房买卖合同》。而签订《商品房认购协议》主要考虑以下因素：一是部分意向买受人有购买意向，但缺乏资金，通过此方式给予买受人一定资金准备时间；二是部分开发商利用土地抵押贷款，在土地未解押的情况下，先行签订认购协议。因此，为了保证买受人能够履约，开发商通常在《商品房认购协议书》中要求买受人先行支付一定数额的定金。那么，在开发商未取得预售许可证的情况下，能否要求买受人支付定金呢？

    我国法律和行政法规对此没有作出规定，但是建设部于2001通过的建设部令第88号《商品房销售管理办法》弥补了上述空白。《商品房销售管理办法》第二十二条规定“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订性质费用。”如违反上述规定，开发商将处以警告、责令限期改正，并可处1-3万元以下的罚款。从建设部上述规定可知，未取得商品房预售许可证，开发商即使与买受人签订《商品房认购协议书》，也无权收取定金。

    那么，在此种情况下，开发商如何保证买受人按期履约呢？

    实际上，建设部《商品房销售管理办法》仅是部门规章，不属于法律法规的强制性规定，即使买卖双方在认购协议书中约定了定金条款，也不会因此导致定金条款无效。因此，实践中，开发商仍然通过约定履约保证金等作为合同履行的担保。而甘愿面临受到行政处罚的风险。

    2、开发商能否向买受人收取首付款

    一般而言，支付首付款，是买卖双方在正式签订《商品房买卖合同》后，买受人需履行的付款义务。而实践中，开发商通常要求买受人在签订《商品房认购协议书》后，签订《商品房买卖合同》前即支付首付款。由于房屋价款的支付为双方的自由约定，在开发商销售条件均合法合规的情况下，在签订《商品房买卖合同》前支付首付款并无法律障碍。但是，针对未取得商品房预售许可证这种特殊的情形，开发商能否在签订《商品房认购协议书》后即要求买受人支付购房款则存在争议。

    现行的法律体系虽对此无明文的规定，但是，我们从《商品房销售管理办法》关于定金的规定可以判断，既然其禁止不符合商品房销售条件的开发商向买受人收取预订款性质的费用，则更加禁止在此种情况下，收取买受人的首付款。鉴于法律的空白，开发商的此种行为欠缺处罚规定。若开发商收取首付款，应如何处理？能否适用《解释》第九条的规定，要求双倍返还购房款？

    《解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明…”结合福建省高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》第2点的规定，笔者认为，认购协议并非正式商品房买卖合同，若开发商隐瞒未取得预售许可证的事实，收受了买受人购房款的，买受人除要求退还购房款外，无权要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

    四、未取得商品房预售许可证销售商品房面临的法律风险

    虽然在司法实践中，法院倾向性意见认为，未取得商品房预售许可证签订的《商品房认购协议书》有效。但毕竟此交易模式不符合现行政策的要求。无论对于买受人，还是开发商都面临较大的风险。

    1、对于开发商而言，其除面临行政处罚外，因此取得的利益需退还买受人

    如前所述，《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》均对商品房预售条件作出了明确的规定。若开发商隐瞒未取得预售许可证事实的，买受人可以欺诈为由，要求撤销双方签订的《商品房认购协议书》，开发商需返还定金、购房款，并赔偿由此给买受人造成的损失。

    需要特别说明的是，按照《解释》第五条的规定，如果《商品房认购协议书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，包括：当事人名称和住所、商品房基本状况、商品房价款的确定方式及总价款、交付条件和期限、装饰装修标准等，且出卖人已经按照约定收受购房款的，协议应当被认定为商品房买卖合同。

    从上述规定，可以判断，如果开发商与买受人签订的《商品房认购协议书》符合认定为《商品房买卖合同》条件的。此时，根据《解释》第二条、第九条的规定，双方签订的《商品房认购协议书》无效。开发商面临的责任可分为民事责任和行政责任两种情形：

    （1）认购协议无效的民事责任。第一：购房者知晓开发商未取得商品房预售许可证仍签订认购协议。此种情形下，如果开放商未能按期取得预售许可证包括起诉前仍未取得而导致认购协议无效，开发商和购房者均存在过错，双方因根据自身的过错大小对协议无效的损失承担相应责任。

    第二：开发商故意隐瞒未取得商品房预售许可证的事实或提供虚假的证明文件，与购房者签订认购协议。此种情形下，开发商存在完全过错，应承担全部责任，购房者可以要求其赔偿预期利益损失。由此导致认购协议无效或者被撤销、解除的，根据《解释》第九条的规定，购房者可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

    （2）行政责任。《城市商品房预售管理办法》第十三条、《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条和《商品房销售管理办法》第三十八条规定，违反法律、法规规定，擅自预售商品房的，责令停止违法行为，没收违法所得；收取预付款的，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。

    2、对于买爱人而言，可能面临无法取得房屋所有权、且遭受经济损失的风险

    在签订正式《商品房买卖合同》前，开发商能否取得预售许可证，存在不确定性。此时，对购房者而言，面临诸多风险。一方面，未取得商品房预售许可证销售的商品房，其建设进程无法预期，若届时开发商无法取得预售许可证，买受人即无法继续履行合同，更无法取得房屋所有权。另一方面，在现行房产调控政策下，房地产企业资金紧缺，若在建设过程中，开发商资金链断裂，所在项目将难以完工。开发商不仅无法取得预售许可证，还极有可能产生烂尾楼。此时，买受人交付了定金或者购房款也难以收回。

    综合上述分析：在预订阶段，开发商在未取得商品房预售许可证情况下，与买受人签订的《商品房认购协议书》虽然不会被认购无效，但因此种销售方式仍面临着各样的风险。开发商及买受人均应充分考虑各方面因素，作出正确的选择，避免得此失彼。

参考文献：

1、戈宇：《律师房地产法律服务技能》，法律出版社2010年4月第1版。

2、国家法官学院案例开发研究中心，中国法制出版社，2012年3月版。