对我国保险代位权制度的思考 ——从实证分析角度展开

内 容 提 要

本文以一起普通的保险代位求偿案件为线索，从实证分析角度出发，以一个律师的视角展开对我国保险代位权制度的思考。通过分析我国保险代位权制度的特点、法理依据及理论界关于合理性学说，论证现行制度存在的问题，提出完善我国现行代位权制度的设想。

论文除引言和结语外，共分三章。

第一章题为“现行保险代位权制度的概述”，该章分析了现行保险代位权制度概念及特征、保险代位权的法理依据通常认为是保险损失补偿原则和民法中的公平原则，介绍了关于保险代位权的合理性论证的四种学说。

第二章题为“现行保险代位权制度合理性的质疑”，该章论证了保险代位权制度存在四个问题：违背了保险的基本原理；违背当事人的意思自治原则；当然代位主义违背了债权让与的通知义务；限制了第三人对保险人向被保险人赔偿金额的抗辩权。

第三章题为“现行保险代位权制度的完善”，在第二章论证现行制度存在问题基础上，提出完善我国相关立法的思路和方案。

 

关键词：保险代位权；合理性；质疑；完善

 

引   言

《中华人民共和国保险法》（2009年修订的《中华人民共和国保险法》第六十条保留了原《保险法》第四十五条内容，未作修改）规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。笔者以曾代理过的一起保险代位权纠纷案件为引子，对保险代位权制度的合理性进行了质疑。

2005年6月8日，日本电产三协（福州）有限公司（下称：三协公司）委托福建省国际贸易运输有限公司（下称：国贸公司）运输一批精密电子产品“激光读取头”从福州到广州，国贸公司向三协公司出具了三份承运货物收据。三协公司按产品型号及发票号向人保某公司投保三份国内公路货运险，投保金额分别为401741.62元、667450.48元、572100.41元。人保某公司向三协公司出具保单。国贸公司将上述承运货物交由福建省盛辉物流集团公司闽A15849车运输，该车于2005年6月9日1时45分在汕汾高速公路潮州段追尾碰撞皖L22395号货车致被保险货物受损。交警部门认定本次事故由闽A15849车驾驶员承担主要责任。经交警部门调解达成协议，由闽A15849车承担本车货物损失等损失。人保某公司委托深圳某公估公司对受损货物进行鉴定，支付公估费19805元，公估公司认定闽A15849车实际损失为595290.58元。本起事故属于人保某公司与三协公司保险合同约定的承保范围，经人保某公司最终理算，扣除每单500元的免赔金额后，人保某公司共向三协公司支付保险赔偿款593790.58元。三协公司为避免更大损失就检测合格的剩余产品向原告投保产品质量保证保险，由人保某公司承担产品质量保险费10000元。三协公司获得赔偿后，签署《权益转让书》将其向国贸公司索赔权转让给人保某公司。人保某公司起诉至法院，一审法院支持了人保某公司要求国贸公司支付赔偿款593790.58元的诉讼请求，驳回公估费19805元及产品质量保险费10000元（根据《保险法》的规定应由人保某公司自行承担）的请求。

一审判决后，国贸公司不服，以其不是侵权的“第三者”无需赔偿及赔偿金额认定缺乏依据为由提起上诉，二审维持原判；后盛辉公司以公估价值存在不确定因素、赔偿数额没有依据为由提出申诉，再审仍然作出与一审相同的判决。

这是一个典型的保险代位权纠纷案件，依据现行保险法的规定，本案的一审、二审、再审的处理结果无疑是正确的。保险代位权中“第三者”的损害，应当包括侵权行为和违约行为造成损害。因此国贸公司作为承运方应当承担赔偿责任，且以公估机构评估确定的数额作为赔偿金额合法有效。然而国贸公司并非保险合同的权利义务相对人，且事故发生后国贸公司也没有参与到保险人与被保险人赔偿过程中，但他却承受了保险合同所约定的保险人承保范围内的赔偿责任，这也正是被告认为赔偿数额无依据、不能服判的原因之所在，由此引发了笔者对我国现有保险代位权制度的思考。

第一章  现行保险代位权制度的概述

一、保险代位权的概念及特点

（一）代位求偿权的概念和特征

代位求偿权，也称代位追偿权，是指财产保险中保险人赔偿被保险人的损失后可以取得在其赔付保险金的限度内，要求被保险人转让其对造成损失的第三人享有追偿的权利。

其主要特征为：（1）保险事故是由第三者的行为所致，被保险人因保险事故而对第三者享有赔偿请求权；（2）保险人行使代位求偿权向第三者追偿的金额不得超过其向被保险人支付的保险金额；（3）代位求偿权仅适用于财产保险，不适用于人身保险。

代位求偿权的法律依据——旧《保险法》第45条和2009年修订的新《保险法》第60条规定“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”“前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”

在财产保险中，由于第三者的过错使保险标的发生保险责任范围内的损失的，保险人按照保险合同的约定给付了保险金后，有权把自己置于被保险人的地位，获得被保险人有关该项损失的一切权利和补偿。保险人可以用被保险人的名义向第三者提起赔偿诉讼。

（二）代位求偿权的行使条件

依据《保险法》第45条第1款的规定，保险人行使代位求偿权须满足以下三个条件：

1、被保险人因保险事故对第三者享有损害赔偿请求权（先决条件）

这是保险人行使代位求偿权的基本条件。被保险人因保险事故对第三者享有损害赔偿请求权，这是保险人所代位行使的实体权利，因此被保险人享有相应请求权是保险人行使代位求偿权不可缺少的条件。

2、保险人已向被保险人支付了保险金（前提条件）

依据《保险法》第61条规定：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。”

可见，代位求偿权的产生以保险人向被保险人支付保险金为前提条件。在保险人向被保险人支付保险金之前，保险人不享有代位求偿的权利，向第三者求偿的权利仍属于被保险人。被保险人如果选择放弃向第三者请求赔偿的权利，并不违背法律规定，可以发生法律效力，但此行为必将会损害保险人的利益，为保护保险人的权益，保险法规定保险人可因此对被保险人不负赔偿责任。

如果在保险人已向被保险人支付保险金后，则无论被保险人在形式上是否已向保险人转让其向第三者请求赔偿的权利，保险人在法律上已经取得向第三者代位求偿权的权利，对于保险人赔偿保险金额范围内的权利，被保险人已无权处分，即使处分也将无效。

3、代位求偿权的金额以给付的保险金额为限（权利范围限制）

保险人行使代位求偿所得的金额不得超出保险金的给付额。保险人行使代位求偿权，并不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者行使请求赔偿的权利。例如，我国保险法第60条第3款规定，保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。

二、代位求偿权的基本法理和原则

保险代位求偿权产生的法理依据通常认为是保险损失补偿原则和民法中的公平原则。损失补偿原则禁止被保险人在从保险人处获得足额赔偿后再向第三者请求赔偿，而公平原则要求第三者履行其损害赔偿的民事责任，那么应由谁来行使向第三者请求赔偿的权利呢?为解决这个问题，代位求偿权便应运而生。1782年英国在Mason V. Sathsbury一案中首先确立了保险代位权制度，其确定的目的是为了防止被保险人获得保险后，再次从第三人处获偿，避免双重赔偿的出现；同时赋予保险人以被保险人名义对负有责任的第三人提起诉讼的权利，以避免第三人逃脱法律责任。《1906年英国海上保险法》以法条的形式对这一制度加以正式确立。后逐渐得到各国立法的认可。

（一）保险损失补偿原则

保险损失补偿原则是代位求偿权的法理基础。经济补偿是保险的根本职能，被保险人通过投保获得经济补偿，补偿的量必须等于损失的量，也即保险人的补偿恰好能使保险标的恢复到保险事故发生前的状况，不应超过这一实际损失,被保险人不能因保险关系而获得额外利益,这种做法后来逐渐发展成为保险的一大根本原则——损失补偿原则。“它最直接体现保险的经济补偿职能，……保险的许多原则和制度（如……代位求偿权）都是由它派生出来的”第三者的损害而致保险事故后，被保险人可以选择赔偿主体，实践中，由于保险人的经济承受力通常较高，被保险人为节约时间和精力，往往会选择直接向保险人求偿，而将向第三者请求赔偿的权利转让给保险人。如果被保险人既可以根据法律规定或合同约定向该第三者请求损害赔偿，又可以从保险人处获得保险赔偿金，这样被保险人就可能取得双倍于其实际损失的赔偿，这与保险的损失补偿原则相悖，是不允许的。因此被保险人获赔后，就应当将对第三者的权益转让给保险人。

（二）公平原则

更好地实现公平原则是代位求偿权的目的。在民事法律关系中，民事权利、民事义务、民事责任三者相结合，权利、和义务是民事法律关系的内容，责任则是权利义务实现的法律保障，权利义务唯与责任相结合，民事权利才受到责任关系的保障。因此，行为人实施了损害他人利益的行为或不履行自己的义务，就应当承担相应的民事责任。如果责任人逃避或免除其民事责任，权利人的民事权利就得不到保障和实现，从而会影响民事活动的稳定性和连续性，这样既破坏了民事法律关系的统一性，又不符合公平原则。保险只是为保险标的提供风险保障，并不解除第三者应承担的民事责任。因此第三者的责任致保险财产损失后，应当承担赔偿责任。如果没有代位求偿权，就会造成这样一种事实，即民事赔偿责任因受害人参加保险而得以免除，使保险法律制度成为违法行为人逃避民事法律追究的借口，违背公平原则。

三、关于保险代位权的合理性论证

关于保险代位权的合理性研究很多，由于视角有别，因此结论各不相同，主要有以下四种学说：

（一）、防止被保险人不当得利说。“代位之请求权之功能仅在于防止保单持有人不当得利。”此说认为，保险事故发生后，被保险人将因保险法上代位制度的目的在于防止被保险人因行使双倍请求而不当得利。侵权损害赔偿和保险合同赔偿而获得高于实际损失的利益形成不当得利，获得双重赔偿，故保险法上代位权制度的目的在于防止被保险人因行使双倍请求权而不当得利。该学说是保险代位权最有力的主张和核心根基，亦为大多数学者的观点。

（二）保护投保人利益说。此说认为，保险代位权的行使，可以实质地降低保险人保险给付之总额，从而降低保险费率，保险费之降低实限减轻社会上广大要保人之负担。，从而有利于投保人利益的保护。实践中，第三人因无资力而难以履行赔偿义务，保险人徒有代位权之名而无代位权之实益的情形常有发生，故减轻投保人负担也难圆其说。而且保险人与投保人的利益并不一致，即使保险代位权实际行使，从第三人处取得赔偿可减轻保险人的负担，也并不当然起到保护被保险人利益的作用。

（三）社会公平说。此说认为，行为人应该对自己的过错负责，所以加害人应为自己的行为负责，因其过错而致他人损害的，应当予以赔偿。法律的本质是惩罚过错，维护公平正义，但如果被保险人在得到保险人的赔偿后，可能不再追究加害人的责任，从而有违社会公平。

（四）物上权利转移说。此说依据保险法第四十三条规定：保险事故发生后，保险人已支付了全部保险金金额，并且保险金额相等于保险价值的，受损保险标的的全部权利归于保险人；保险金额低于保险价值的，保险人按保险金额与保险价值的比例提取受损保险标的部分权利，认为，保险人在支付全部保险金额后，保险标的相应权利即转移到保险人手中，实际上来源于海上保险的委付制度。


第二章  我国现行保险代位权制度合理性的质疑

保险代位权制度确立的目的在于保障保险人在支付保险赔偿后能从第三人处获偿，从而得到资金的补充，它对保险业的起步发展起到积极作用。我国现行保险代位权制度一方面强调保护被保险人和受益人利益，但在法律规范中又过多地考虑了保险人的利益，对保险人过度保护的弊端日益显现出来，将本已处于不利地位的被保险人的固有权利剥夺后赋予资产雄厚的保险人以维护其超额利益，这与现代保险以保障被保险人利益为中心的精神和原则不相一致，影响了保险业的发展。笔者认为，我国现行保险代位权制度主要存在以下问题：

一、违背了保险的基本原理

保险基本原理是集合危险，分散损失。“保险是多数人的团结互助的集体，其目的在于对意外事故引起财产的欲望，以共同、互助的补偿手段为保障。”。其经营方式是通过集合大多数人交付保险费、共同筹集资金，建立集中的保险基金，用以补偿少数人的损失，一旦发生保险事故，保险人就应当从保险基金里支出一笔资金给受害人，客观上造成保险基金的减少，这样风险就由一人承担变成了大众共担，投保人的利益是靠投保后的共建基金而获得保障的。即便在没有加害人的情况下，发生保险事故，保险人也必须支付一定金额，保险的运作机制决定了保险只是借助保险人的承保--理赔的过程，实现投保人所追求的损失的转移与分担，而不是实现保险人的利益。

保险合同的射幸性决定了保险承担责任的或然性。由于保险事故的发生是当事人不可预知的，实践中保险合同所约定的损失转化为现实的可能性较小，因此并非每个合同保险人须履行赔偿义务。全体投保人按保险人指定保险系数交纳的保险费总额必定大于可能支付的损害赔偿的费用。投保人所交纳的保险费根据保险人保险费率计算，其中包含了按保险事故发生概率科学测算的保险人可能实际支出的保险费用、管理费用、利润，在计算过程中未被考虑到的风险极少，且是依事故的发生率来调整，事故风险越大，其保险费用也就越高，这些保险费在发生了特定的保险事故时用于赔偿，如果保险事故没有发生，一旦保险期间届满，投保人缴纳的保险费就为保险人所有，概不退还。保险人对被保险人赔偿保险事故的损失，这是保险合同规定的保险人应尽的义务，这个义务不受事故发生是否存在加害的第三人或是被保险人是否要求第三人赔偿的影响。保险代位权制度强制被保险人得到保险人赔偿后转让向第三人的赔偿请求权，上述案件中保险人通过行使请求权获得赔偿593790.58元，并不会将所获资金追加到上述保险基金中去，这笔额外的资金实质上是法律赋予保险人特权以牟取的超额利润。保险人收取保险费后，在发生事故时从中支付了保险赔偿款，后又从侵害第三人处取得赔偿相当的赔偿款，等于保险人并没有付出任何的对价，却成为投保人的赔偿请求权的权利人，违背了保险制度的基本原理。

二、违背当事人的意思自治原则

保险代位权依据被保险人对保险人的补偿请求权和被保险人对第三人的赔偿请求权二个请求权实现的，而前者因合同行为，后者则因侵权行为，二者相互独立。保险合同投保人承担的是按约定交纳保险费的义务，而保险人在保险金额范围内承担保险标的因保险事故所造成损失的赔偿责任，未发生事故时则承担保险期内为投保人提供保险保障的义务，即投保人在付出保险费的同时获得的是赔偿期待权，保险人收取保险费同时应支付的对价是保险事故发生后承担赔偿义务。而侵权行为是第三人对保险标的造成损害，被保险人享有赔偿请求权，这是保险合同之外的另一法律关系，在这个法律关系中，被保险人有处分自己权利的自由，即被保险人有权决定要求第三人赔偿，也完全有权放弃对第三人的索赔，有权将对第三人的请求权转让给保险人，甚至可以在取得保险人赔偿款后再行要求第三人全额赔偿，这是由当事人意思自治原则所决定的，不受法律关系之外的任何人左右。保险人若是要求履行保险合同义务后被保险人转移侵权损害法律关系中的债权，应当与被保险人协商一致，协商不成债权不发生转移。

代位求偿权制度强制被保险人获得保险赔偿后转移请求权的作法，是以一种合同义务的履行作为强行享受另一种法律关系的权利，缺乏依据，是对被保险人处置自己权利的强行干涉，违背意思自治原则。

三、当然代位主义违背了债权让与的通知义务

现行保险代位权的取得以保险人赔偿为界点来决定处分行为的效力，违反了合同法关于债权让与的相关规定，也是不合理的。保险合同之债是发生在保险相对人之间的法律关系，不具有社会公示性，若不通知侵权的第三者，第三者往往无法了解保险人是否向被保险人履行了保险补偿责任，保险人何时取得向第三人请求权，债权的金额多少，是全部支付还是部分支付，因此若第三人不知代位权发生的事实，则不应对第三人产生约束力，那么第三人向被保险人履行债务，或者被保险人与第三人达成和解协议均为有效的，可以对抗保险人，保险人因此遭受的损失只能要求被保险人承担。

四、限制了第三人对保险人向被保险人赔偿金额的抗辩权

保险事故赔偿金额的核定是由保险人内部的职能部门或者保险公估机构完成，一般情况下认为保险人单方核定的材料无法反映事故当时受损的客观真实难以认定，而认为保险公估机构对损失的计核具有中立性可以认定。

上述案例中公估结论作为认定赔偿金额的主要依据，但自保险公司诉至法院要求行使保险代位权起，国贸公司一直对公估结论存在质疑，提出对公估报告损失结论及保险人赔偿金额的抗辩，然而此时的抗辩已无实质意义，当时的情形已经无法还原再进行鉴定，因此只能认为公估机构具有公信度，公估结论就是客观的，可以作为第三人向保险人的赔偿依据。但是按照原告保险人人保某公司向被保险人三协公司理赔过程，承运人国贸公司没有参与到其中，国贸公司对保险人人保某公司委托的公估机构、公估机构对受损货物的鉴定结论、保险人对被保险人三协公司理赔的数额，完全不知情。在这种情况下，却要完全接受其结论，并在此范围内进行赔偿，极其不合理。实际上剥夺了第三人对保险人赔偿金额的抗辩权。


第三章  完善我国保险代位权法律制度的几点思考

有学者认为，我国立法对社会个体的利益保护重视不够，保险代位权正是我国传统的“重集体，轻个人”思想在立法上的反映，这在一定程度上反映了我国立法保守的脾性，为健全我国的法制，理应撤销保险代位权。笔者认为，这种作法因噎废食，不可取，因为任何一种制度不可能完美无缺的，不能因其存在一定缺陷就予以废除，而是应当在现行法律框架下，采取切实可行的措施，寻求完善的方法。但遗憾的是，2009年新修订的《保险法》并未针对现行保险法的缺陷进行修改。笔者认为，可以从以下四个方面进行完善：

一、取消当然代位主义，改采约定代位主义

根据我国《保险法》的规定，我国采用的是“当然代位主义”，即保险人向被保险人支付保险赔偿金立即且必然取得代位求偿权，保险人支付保险金后当然取得代位求偿权。

但笔者建议，针对代位求偿权制度的先天缺陷，可以考虑引进“约定代位主义”或者增加“保险合同另有约定的除外”条款内容，即保险人是否享有代位权，应以双方当事人的合同约定为准。保险人可以就不同标的、不同风险、是否享有代位权确定不同的保险费率。保险人享有代位权的，由于保险人理赔后可以从第三人处得到赔偿，从而获得资金补充，因此保险人承担风险较低，可采较低保险费率；保险人不享有代位权的，保险人理赔后，应自行承担补偿金，风险较高，采较高的保险费率。

被保险人根据保险人的相关费率，对保险事故发生的概率及其他相关因素进行综合评判后，决定自己所能承受的何种费率及是否在获得保险赔偿后转让向第三人索赔权。取消了法律对保险人的特殊保护，使保险合同双方当事人真正处于平等地位上，通过协商作出约定，充分体现了当事人的意志自治原则。

改约定代位主义后，保险人是否享有代位权将是保险合同的主要条款，约定不成，可能导致保险合同无法签订，这就使得保险人应当就其他相关条件进行调整，从而削弱保险人在法律保护下的强势地位；如果保险合同已签订，但没有代位权的相关条款，表明双方未就是否享有代位权达成一致，则属于未约定，此种情况应作出不利于保险人的推定，视为保险人不享有代位权，那么被保险人可自由处分对第三人请求权，亦有权选择放弃。

二、增加保险人对被保险人理赔时必须通知第三人到场规定

实践中，时有发生保险人按公估结论赔偿给被保险人的保险金大于第三人给被保险人造成的实际损失、保险人给付的保险金超出保险合同的范围，而这个赔偿金额转稼给造成损害的第三人后，第三人在未能抗辩情况下即不得不支付。国贸公司在一审、二审、再审中均有对公估报告损失结论及保险人赔偿金额的提出抗辩，其根本原因是在原告保险人人保某公司向被保险人三协公司理赔过程，未能体现的程序正义。

保险人对被保险人理赔过程，是确定保险人给付赔偿金额的过程，虽然表面上是确定保险合同双方当事人的权利义务，但由于其同时也是确定保险人所能代位行使赔偿范围的过程，因此对侵权损害第三人而言是至关重要的，应当通知的第三人到场。第三人则有权参与决定保险事故赔偿金额的核定是由保险人内部的职能部门还是选择保险公估机构完成，有权对保险人自行核定的材料及公估机构的鉴定结论提出抗辩，此时损害情况仍然比较接近客观情况，有重新鉴定的现实可能。而且如果在这个过程中给予第三人足够抗辩权，那么在此后处理损害赔偿事宜时，第三人就不会再就此提出抗辩。因此既可以避免保险人与被险人在理赔过程中达成默契超额赔付而恶意损害第三人的利益；又可避免第三人在处理损害赔偿时，以损失计核方法、原则有出入为由故意拖延赔付的时间。

因此笔者建议，在行使保险代位求偿过程中，保险人在理赔时应尽到通知第三人到场的义务，即便第三人不到场，保险人也举证尽到通知的义务，否则，公估机构认定的赔偿金，第三人有权申请重新鉴定，若由此导致无法重新鉴定，则由保险人承担举证不能的不利后果。这与新《保险法》的立法精神也保持一致。

三、被保险人向保险人让与保险请求权后，以通知第三人为生效要件

我国台湾学者史尚宽认为，关于债权让与之规定应准用于保险代位权。如此项债权之转移，非通知债务人，对于债务人不生效力。保险代位权实质上是债权的让与，即不改变被保险人与第三者之间债的内容，被保险人将其债权转移于保险人享有。《合同法》中关于“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，应当适用于现行保险代位权，被保险人转让通知一经到达第三者就发生法律效力，此时保险人与第三者之间的损害赔偿关系产生，被保险人与第三人的损害赔偿关系消灭，被保险人就无权要求向第三人要求赔偿，被保险人的处分行为及第三者向被保险人履行行为均不发生法律效力。

四、约定保险人享有代位权的，被保险人处分对第三人的赔偿请求权的处理

（一）被保险人与第三人订立的损害免责条款先于保险合同存在，被保险人未如实告知的视为重大过失。

如果被保险人与保险人订立保险合同前被保险人与第三人免责条款业已存在，也就是说在保险合同签订之时，被保险人就已经明知其与第三人免责条款必然会对未来保险事故发生时保险人的利益造成损失，此时投保人应当负有对免责条款如实告知保险人的义务。因为保险人能否有效享有保险代位权是约定代位主义下合同磋商的重要组成部分，直接决定保险人是否承保及保险费的确定投保人在未告知的情况下签订保险合同，约定保险人享有保险代位权，保险事故发生后，被保险人又以免责条款约定在先为由放弃赔偿请求权，必然构成对保险人代位求偿权的损害，保险人可以拒绝向被保险人支付保险赔偿金。

但在保险人已支付保险赔偿金的情况下，由于被保险人与第三人之间订立的免责条款合法有效，第三人因此取得之利益，可以对抗保险人，保险人可以就此损失要求被保险人返还已支付的相应保险赔偿金。2009年修订的《保险法》第六十一条第三款：被保险人故意或因重大过失致保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或要求返还相应的保险金。该条比原条文缩小了保险人以保险代位权受害为由进行抗辩的范围，由原来的“过错”改为限定在被保险人“故意或重大过失”上，但不影响其在该类案件处理的应用，因为上述被保险人未如实告知的情形，视为重大过失。

（二）被保险人与第三人订立的损害免责条款后于保险合同存在的，应区分不同情形分别对待，而不能一概认定无效。

“保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。”2009年修订的《保险法》第六十一条第二款延用了原《保险法》第四十六条第二款，未作改动。在保险合同履行过程中，被保险人未经保险人同意擅自处分的行为，不加区分一概认定无效的规定不妥。对这种处分行为应当区分第三者已经知道保险人存在代位权事实的处分和第三者不知道保险人代位权事实的处分二种情形。

若是第三者明知的，那么被保险人与第三之间就此达成的和解协议或被保险人弃权等情形发生不能对抗保险人的代位权，各国保险法的普遍规定此处分为无效。那么保险人无法行使享有代位权时，被保险人与第三人应当共同承担赔偿责任；而若是第三者并不明知,作为善意的第三人其善意取得的利益可以对抗保险人，此时被保险人的处分行为如果不能认定无效，将侵害了第三者的利益。我国保险法将此类处分行为也认定为无效，置被保险人与第三者之间达成的协议于不顾，为保险人的利益而违背意思自治原则，不足取。对此各国保险法的规定各不相同。依美国之规定,保险事故发生后,保险人已经向被保人给付保险赔偿金的,被保险人未经保险人同意擅自放弃对第三者请求赔偿权利的,保险人可以被保险人违反合同为由对被保险人提起损害赔偿诉讼。事实上，是肯定了被保险人与第三人之间的协议的有效性，而由保险人向被保险人主张利益返还权，值得借鉴，更有利于保险人权利的实现。

五、明确规定被保险人对第三者的索赔权优于保险人的代位求偿权

投保人根据他的经济状况和对风险的认识程度可能在签订合同是没有足额投保，在被保险人未足额投保的情况下,保险人在理赔过程中只能按比例赔付,那么在保险人的赔款额小于被保险人的实际损失额的情况下,被保险人有权就未得到保险赔偿的损失部分向第三者提出赔偿请求权。而保险人也在其支付赔款的金额内向第三者行使保险代位权。但第三者已无力支付全部金额, 此时是按被保险人和保险人的债权比例赔偿还是被保险人优先受偿？《保险法》没有明确，在实践中持此二种观点的都大有人在。笔者认为被保险人应优先受偿，因为被保险人对第三者的索赔权和保险人的代位求偿权二者不平等。前者是由第三者的民事损害赔偿而产生, 前者是后者产生的前提和基础，且产生的时间前者先于后者；从被保险人和保险人、第三者的关系看,被保险人是唯一的遭受损失者,代位求偿权立法本意只是对保险人的一种法律救济,是为了保证其不会因为支付保险赔款而降低偿付能力，在被保险人未得到足额赔偿前不得行使代位求偿权，而且如果被保险人先向第三者索赔,能得到足额赔偿,而先向保险人索赔,反而可能得不到足额赔偿。这显然不合理,也违背了有关的保险法律原则。因此这一原则应在《保险法》明确规定。

 
结   语

2009年修订后的《中华人民共和国保险法》，进一步加强了对投保人及被保险人合法权益的保护，强化了保险监督和行为自律。但对保险代位权的规定基本上是延续2002年《保险法》的内容，未作大的变动。我国的保险法对保险代位权的规定比较简单，不合理之处仍然存在，我国保险业的发展已经提出了许多新的法律问题，有赖于保险法提供制度性的解决方案，笔者期待更加完善的保险代位权制度。

 

1、该案例选自福州市马尾区人民法院（2006）马民初字第365号原告人保某公司诉被告国贸公司保险代位权纠纷案。
2、（英）约翰.T.斯蒂尔著,孟兴国等译《保险的原则与实务》,中国金融出版社,1992, 40.
3、李玉泉，保险法，法律出版社，2003，88。
4、林勋发《保险法论著译作选集》，123。
5﹑江朝国 保险法论文集(二)，台北:台湾瑞兴图书股份有限公司,1997，396。
6﹑ 刘宗荣，保险法，台北:三民书局股份有限公司,1995，243
7﹑园乾治著，李进之译，《保险总论》，中国金融出版社，1983，12
8﹑美：迈克尔.D.贝勒斯，法律的原则—一个规范的分析，中国大百科全书出版社，1996，254
9﹑朱明锁，关于保险代位权的法律思考，广西政法管理干部学院学报，1999.1。
10﹑史尚宽 债法总论〔Ｍ〕 北京:中国政法大学出版社,2000，738。
参 考 文 献        

1、福州市马尾区人民法院（2006）马民初字第365号原告人保某公司诉被告国贸公司保险代位权纠纷案判决书

2、（英）约翰.T.斯蒂尔著,孟兴国等译《保险的原则与实务》,中国金融出版社,1992,40.

3、李玉泉，保险法，法律出版社，2003，88。

4、林勋发，《保险法论著译作选集》，123。

5、江朝国 保险法论文集(二)，台北:台湾瑞兴图书股份有限公司,1997，396。

6、刘宗荣，保险法，台北:三民书局股份有限公司,1995，243

7、园乾治，李进之译，《保险总论》，中国金融出版社，1983，12

8、美：迈克尔.D.贝勒斯，法律的原则—一个规范的分析，中国大百科全书出版社，1996，254

9、朱明锁，关于保险代位权的法律思考，广西政法管理干部学院学报，1999.1。

10、史尚宽，债法总论，北京:中国政法大学出版社,2000，738。