行政法观察 | 凭什么对行政拘留处罚说“不”

张丽娜  律师

拓维律师事务所

合规与行政法律部

近期，笔者代理了几起治安管理处罚案件，均系违法行为人对公安机关作出的行政拘留处罚决定不服提起的行政诉讼。通过对案件的分析，笔者归纳了法院审理此类案件较为关注的三个点，此为公安机关在作出行政拘留处罚时容易忽视的地方，亦是违法行为人不服处罚时可提起诉讼的要点，现与大家进行分享。

有关集体讨论决定的规定，在行政处罚法第三十八条第二款：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”

但却未对“情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚”进一步作出规定。

司法实践中对于公安机关作出“行政拘留”是否一定需要经过集体讨论决定的判决存在一定争议。例如：在(2018)鲁11行终3号行政判决中认为“日照市公安局岚山分局作出的处以‘行政拘留七日’的处罚决定不属于情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，因此对于相对人主张的应当进行集体讨论决定后给予处罚，不予采纳”。但更多的判例显示，法院在审理公安机关治安处罚案件中，对于涉及到适用行政拘留处罚时，往往会将“集体讨论决定”作为符合程序合法的要件进行审查。例如：(2017)闽01行终533号和（2014）菏行终字第43号判决中均认为“公安机关未提供决定经过集体讨论的证据，属程序严重违法。”

笔者认为，结合行政处罚法对行政拘留的设定及实施机关的规定可知，行政拘留应当认定为“较重的行政处罚”。

• 行政处罚法第九条第二款明确规定，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。这是法律保留原则的体现；

• 行政处罚法第十六条明确，限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使，也即实施机关的唯一性；

• 相较于罚款、没收违法所得等财产性处罚而言，行政拘留限制人身自由，而人身权较于财产权更为重要。

因此，公安机关对相对人作出行政拘留处罚时，应当经过集体讨论，并且需要将集体讨论决定作为其作出行政处罚程序性合法的依据之一向人民法院提交，否则未经过集体讨论的处罚决定在司法审判时将面临被撤销。

此外，关于集体研究讨论是否一定要以会议模式开展也是值得讨论的一个问题。实践中，一个县级公安局一年处理的涉及行政拘留的治安案件就达到几百件，如果要求每个案件的集体讨论均需以会议模式开展，那么最终集体讨论研究也将沦为形式主义。笔者认为，集体讨论的核心在于办案民警及机关负责人对处罚决定的事实、证据、程序、法律等是否正确进行论证，而论证可以通过会议也可以通过书面阐述，不宜拘泥于会议。但需要提醒的是，这里的书面论证，应与处罚审批表的审批有所区别。

处罚前应给予当事人陈述申辩权，已形成执法机关的共识。此处，我们讨论的重点是，公安机关在作出行政拘留处罚前，是否应当给予违法嫌疑人合理期限行使陈述申辩权。

根据《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出。

笔者认为，听证是行政相对人行使陈述申辩权的重要途径之一，而按照四十二条的规定，事实上，处罚法赋予行政相对人合理的期限去考虑是否行使听证权利。虽然处罚法未将行政拘留纳入听证的范畴，但根据前述分析，行政拘留的处罚较责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款而言更重。对于较轻处罚都能够享有合理期限去考虑是否陈述申辩的，违法嫌疑人在面临人身权被限制的处罚时更加需要被赋予合理期限。

然而，实践中，公安机关往往仅在行政处罚告知笔录中询问违法嫌疑人是否陈述申辩，而未给予其合理期限考虑，并且在违法嫌疑人选择不陈述申辩的当天或者几个小时之内就作出行政处罚决定书，对此，我们认为，虽然在法律上并未有合理陈述申辩期的设计，但实践中，如未给予合理的陈述申辩期，仍有剥夺当事人陈述申辩权的嫌疑。

《行政处罚法》第三十六条指出，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。《公安机关办理行政案件程序规定》第四十九条也规定，对行政案件进行调查时，应当合法、及时、客观、全面地收集、调取证据材料，并予以审查、核实。

实践中包括公安机关在内的不少行政机关，往往会认为只应当提交证明当事人违法的证据，甚至有人认为，如果提供有利于当事人的证据，会不会与自己的处罚结论相矛盾，进而在诉讼中处于不利的地位。对此，笔者认为，依照行政诉讼法关于行政机关应当提交作出行政行为全部证据的规定，公安机关如果在诉讼中未提交全部证据，反而有违反全面取证、或者隐匿证据之嫌，只有全面举证，才能证明公安机关已经遵守了的依法、全面、客观、公正地收集证据的法定要求。

而对于所收集的有冲突或者内容不一致的证据，公安机关则应当依照行政诉讼“严格的证明标准”进行论证，并在案卷中留有对证据论证的相关报告。对此，参照最高人民法院在（2018）最高法行再6号行政判决中的要求，最高人民法院认为，根据卷宗主义的要求，“复议卷宗也应当依法说明理由，以此表明复议机关已经全面客观地查清了事实，综合衡量了与案情相关的全部因素，而非轻率或者武断的作出决定。因为只有借助书面决定和卷宗记载的理由说明，人民法院才能知晓决定考虑了哪些相关因素以及是否考虑了不相关因素，才能有效的审查和评价决定的合法性”。而在行政处罚作出前，公安的处罚卷宗也应当有相应的记载和理由说明，以此证明公安机关已依法对证据进行分析、排除和认定。但实践中，我们发现公安机关在此方面仍较为薄弱。

依法行政是法治中国的必然要求，实践中，司法机关对行政机关的审查标准也呈现从严、从高的趋势，执法机关也应当从新形势出发，及时补足短板，充分保障当事人程序和实体上的合法权益，以适应依法行政的要求。